Η σιωπηρή απαγόρευση μετακίνησης των γυναικών: πώς ο νομοθέτης θυσίασε ένα θεμελιώδες ατομικό δικαίωμα στον βωμό μιας φαινομενικά αυτονόητης ρύθμισης;
Το ερώτημα που δεν τολμά κανείς να θέσει
Μήπως στην προσπάθειά μας να λύσουμε τα σημερινά μας προβλήματα, νομοθετούμε ακρωτηριάζοντας τα ατομικά δικαιώματα των επόμενων γενεών -ακόμα και αυτών των ίδιων των παιδιών των οποίων θεωρητικά εξυπηρετούμε το συμφέρον; Το ερώτημα δεν είναι ρητορικό. Αφορά μία διάταξη που ισχύει εδώ και χρόνια στην ελληνική έννομη τάξη, έχει περάσει σχεδόν απαρατήρητη από τη δημόσια συζήτηση και όμως στερεί χιλιάδες γονείς –στη συντριπτική τους πλειοψηφία μητέρες που έχουν αναλάβει την επιμέλεια- από ένα δικαίωμα που το ίδιο το Σύνταγμα, οι διεθνείς συμβάσεις και οι Συνθήκες της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναγνωρίζουν ως θεμελιώδες: το δικαίωμα στην ελεύθερη μετακίνηση και εγκατάσταση.
Το ιστορικό μιας βεβιασμένης μεταρρύθμισης
Η καθολική απαγόρευση μετακίνησης δεν εμφανίστηκε ξαφνικά. Θεσμοθετήθηκε στις 31 Ιουλίου 2020, με επείγουσα τροπολογία, εν μέσω καλοκαιριού, χωρίς δημόσια διαβούλευση -παρότι επρόκειτο για τροποποίηση του Αστικού Κώδικα, του καταστατικού χάρτη της αστικής μας ζωής. Η πολιτική βούληση ήταν σαφής. Ο ίδιος -τότε υπουργός δικαιοσύνης, μικροβιολόγος- κύριος Τσιάρας χωρίς ντροπή εξηγούσε ότι νομοθέτησε καλοκαιριάτικα για να προλάβει το κύμα μετακίνησης γυναικών ενόψει του νόμου υποχρεωτικής συνεπιμέλειας που ήταν προ των πυλών.
Η αρχική εκείνη ρύθμιση προέβλεπε ότι για την αλλαγή κατοικίας του τέκνου απαιτούνταν είτε συναίνεση του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει είτε οριστική δικαστική απόφαση· δηλαδή, στην πράξη, καθολική απαγόρευση μετακίνησης για όσο διάστημα εκκρεμούσε η δίκη -διάστημα που μπορούσε να διαρκέσει πολλά χρόνια.
Η ρύθμιση αυτή ενσωματώθηκε εν τέλει, με μικρές διαφοροποιήσεις, στη μεγάλη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με τον Ν. 4800/2021 (ΦΕΚ Α΄ 81/21.5.2021), ο οποίος αντικατέστησε συνολικά το άρθρο 1519 του Αστικού Κώδικα. Το νέο άρθρο, με τον νέο του τίτλο «Σημαντικά ζητήματα επιμέλειας τέκνου», ορίζει στη δεύτερη παράγραφό του ότι για τη μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου -που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δε διαμένει- απαιτείται προηγούμενη έγγραφη συμφωνία των γονέων ή προηγούμενη δικαστική απόφαση. Αρκεί, δηλαδή, ακόμα και απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, γεγονός που χαλαρώνει κάπως το αρχικό αδιέξοδο του 2020, χωρίς όμως να αναιρεί τον πυρήνα του προβλήματος: η μετακίνηση του γονέα, ο οποίος έχει την επιμέλεια εξαρτάται πλέον, ως κανόνας, από τη βούληση του άλλου γονέα.
Μέρος της νομολογίας έχει διευκρινίσει πως το δικαστήριο δεν μπορεί, τυπικά, να απαγορεύσει στον γονέα να μεταβάλει τη δική του κατοικία -μπορεί όμως να διατάξει μέτρα με ουσιαστικά ισοδύναμο αποτέλεσμα, όπως ανάθεση της επιμέλειας στον άλλο γονέα.
Στη συντριπτική τους πλειοψηφία, όμως, οι σχετικές αποφάσεις απλώς απαγορεύουν την μετακίνηση του γονέα χωρίς να εξετάζουν καμία άλλη δυνατότητα. Άλλωστε, ο νόμος όπως είναι σήμερα, δίνει τη δυνατότητα στον έναν γονέα απλώς να μπλοκάρει τη μετακίνηση του άλλου χωρίς να είναι υποχρεωμένος να αντιπροτείνει να αναλάβει ο ίδιος την επιμέλεια των παιδιών. Πρακτικά ο γονέας και συνήθως η μητέρα καλείται να επιλέξει ανάμεσα στην εργασία, την υγεία ή την ασφάλειά της και το παιδί της.
Σημειώνεται ότι στη συντριπτική τους πλειοψηφία, αν όχι στο σύνολό τους, οι σχετικές αποφάσεις απαγορεύουν από τη μητέρα να μετακινηθεί. Αντιστοίχως, αν ο πατέρας είναι αυτός που έχει αποκλειστική επιμέλεια του τέκνου προφανώς και θα μετακινηθεί, αν το επιβάλλει η δουλειά του. Διότι στην περίπτωσή του ενεργοποιούνται τα στερεότυπα σύμφωνα με τα οποία ο άντρας προσδιορίζεται και εξαρτάται από τη δουλειά του. Αντίθετα, η γυναίκα «κάποιον θα βρει να τη ζήσει». Νέο σύζυγο ή σύντροφο, την πατρική της οικογένεια ή ακόμα καλύτερα ας επιστρέψει ακόμα και στον πρώην σύντροφο, αφού δεν κατάφερε να ξεφύγει και στο τέλος τέλος, καλά να πάθει, αφού απομακρύνθηκε από την πατρική εστία και έφυγε σε άλλη πόλη και ακόμη χειρότερα, αφού τόλμησε και να χωρίσει !
Ποια ήταν η προηγούμενη ρύθμιση και γιατί άλλαξε;
Μέχρι το 2020, ο γονέας με τον οποίο διέμενε το τέκνο είχε καταρχήν ελευθερία μετακίνησης, η οποία όμως δεν ήταν απεριόριστη: ο δικαστής μπορούσε, να κρίνει τη μετοίκηση ως κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, εάν δεν εξυπηρετούσε το συμφέρον του τέκνου με συνέπειες έως και την ανάθεση της επιμέλειας στον άλλο γονέα. Το προηγούμενο καθεστώς, δηλαδή, εξασφάλιζε τον δικαστικό έλεγχο -απλώς εκ των υστέρων και όχι εκ των προτέρων. Η μετάβαση από τον εκ των υστέρων στον εκ των προτέρων έλεγχο δεν αθωώνεται από κάποια τεκμηριωμένη ανάγκη· και καμία ευρωπαϊκή σύσταση δεν παρέχει επαρκή θεμελίωση για ένα τόσο δραστικό μέτρο, άλλωστε είναι γνωστό ότι η ευρωπαϊκή έννομη τάξη θεωρεί το οικογενειακό δίκαιο, καταρχήν, αρμοδιότητα των κρατών-μελών.
Τώρα το γιατί άλλαξε η ρύθμιση, όπως προαναφέραμε, το είπε ευθέως, ευθαρσώς και ανερυθρίαστα ο τότε μικροβιολόγος υπουργός Δικαιοσύνης κος Τσιάρας «για να προλάβουν το κύμα μετακίνησης γυναικών ενόψει του νόμου περί υποχρεωτικής συνεπιμέλειας».
Το διεθνές πλαίσιο που ο νομοθέτης φαίνεται να αγνόησε
Η ελευθερία μετακίνησης δεν είναι μια αφηρημένη αρχή ιδεολογικού χαρακτήρα. Είναι ατομικό δικαίωμα, συνυφασμένο με την ανάπτυξη προσωπικότητας, κατοχυρωμένο όχι μόνο από το Σύνταγμα αλλά και από διεθνείς συμβάσεις με νομική ισχύ ανώτερη του εγχώριου δικαίου.
Το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Νέα Υόρκη, 1966), κυρωμένο στην Ελλάδα με τον Ν. 2462/1997 και επομένως με ισχύ υπέρτερη του κοινού νόμου κατ’ άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος ορίζει στο άρθρο 12 ότι κάθε πρόσωπο που βρίσκεται νόμιμα στο έδαφος ενός κράτους έχει δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και ελεύθερης επιλογής κατοικίας εντός αυτού του εδάφους. Η ίδια διάταξη προβλέπει ότι ο περιορισμός αυτού του δικαιώματος επιτρέπεται μόνο εφόσον προβλέπεται από νόμο και είναι αναγκαίος για την προστασία της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, της δημόσιας υγείας, των χρηστών ηθών ή των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων.
Το ερώτημα που οφείλει να απαντήσει ο νομοθέτης είναι το εξής: πληροί μια οριζόντια, άκριτη απαγόρευση μετοίκησης -που εφαρμόζεται σε κάθε γονέα/κηδεμόνα, ανεξαρτήτως των συνθηκών της συγκεκριμένης οικογένειας- το κριτήριο της αναγκαιότητας που θέτει το ίδιο το Σύμφωνο; Ή μήπως πρόκειται για περιορισμό ενός δικαιώματος τρίτου (του γονέα ασκούντος την επιμέλεια) στο όνομα της προστασίας ενός δικαιώματος άλλου (του δικαιώματος επικοινωνίας), χωρίς η αναλογικότητα του μέτρου να έχει εξεταστεί ποτέ σοβαρά;
Η Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) είναι εξίσου ρητή. Το άρθρο 21 ΣΛΕΕ κατοχυρώνει το δικαίωμα κάθε πολίτη της Ένωσης να κυκλοφορεί και να διαμένει ελεύθερα στο έδαφος των κρατών-μελών, ενώ το άρθρο 45 ΣΛΕΕ κατοχυρώνει ειδικότερα την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων εντός της Ένωσης -δικαίωμα που περιλαμβάνει την αποδοχή προσφορών εργασίας, τη διαμονή σε άλλο κράτος-μέλος για τον σκοπό αυτό, και την απαγόρευση κάθε διάκρισης λόγω ιθαγένειας ως προς την απασχόληση, την αμοιβή και τους λοιπούς όρους εργασίας. Και τα δύο αυτά άρθρα θεωρούνται από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο ιδρυτικές αρχές της Ένωσης.
Η ελληνική ρύθμιση, με άλλα λόγια, δε λειτουργεί σε νομικό κενό. Λειτουργεί εν μέσω ενός πλέγματος υπερνομοθετικής ισχύος κανόνων που την περιβάλλουν, προς τους οποίους οφείλει να λογοδοτήσει.
Η φιλοσοφική βάση: γιατί η ελευθερία μετακίνησης δεν είναι «απλώς» ένα ακόμη δικαίωμα
Η φιλελεύθερη πολιτική φιλοσοφία δεν αντιμετωπίζει την ελευθερία μετακίνησης ως δευτερεύον ή τεχνικό ζήτημα. Την τοποθετεί στον πυρήνα της αντίληψης για το άτομο ως αυτόνομο υποκείμενο.
Ήδη στη θεμελίωση της φιλελεύθερης παράδοσης, η ιδέα ότι το άτομο διαθέτει φυσικά δικαιώματα προγενέστερα και ανεξάρτητα από την κρατική εξουσία περιλάμβανε την ελευθερία να διαθέτει το πρόσωπο και την εργασία του, όπως το ίδιο κρίνει· ο περιορισμός της δυνατότητας κάποιου να μετακινηθεί προς αναζήτηση εργασίας, μόρφωσης ή ασφαλέστερων συνθηκών διαβίωσης συνιστά, υπό αυτή τη λογική, περιορισμό της ίδιας της δυνατότητάς του να αναπτύξει την προσωπικότητά του. Στη μεταγενέστερη φιλελεύθερη σκέψη, η δυνατότητα του ανθρώπου να διαμορφώνει το δικό του σχέδιο ζωής χωρίς αδικαιολόγητες κρατικές ή τρίτες παρεμβάσεις αναδεικνύεται σε προϋπόθεση της ανθρώπινης ευδαιμονίας -και η κρατική παρέμβαση δικαιολογείται μόνο όταν αποτρέπει συγκεκριμένη βλάβη σε τρίτον, όχι ως γενικευμένο προληπτικό μέτρο.
Η μετακίνηση, η εργασία και η εγκατάσταση δεν είναι επομένως περιφερειακές ελευθερίες· είναι οι ίδιοι οι μηχανισμοί μέσω των οποίων ένα άτομο επιτυγχάνει αυτοπραγμάτωση (εργασιακή, μορφωτική, προσωπική). Μια ρύθμιση που θέτει ως προϋπόθεση αυτής της αυτοπραγμάτωσης τη συναίνεση τρίτου προσώπου (του πρώην συντρόφου) ή την έκβαση δικαστικής διαδικασίας αόριστης διάρκειας, αντιστρέφει τη λογική σχέση κράτους–πολίτη: από εξαίρεση που απαιτεί αιτιολόγηση, ο περιορισμός γίνεται κανόνας, η ελευθερία γίνεται η εξαίρεση που πρέπει να διεκδικηθεί δικαστικά.
Είναι εύλογο, στο πλαίσιο αυτό, να προκαλεί έκπληξη το γεγονός ότι μια τέτοια ρύθμιση ψηφίστηκε από κυβέρνηση που τοποθετεί στο κέντρο της πολιτικής της φιλοσοφίας ακριβώς αυτές τις αρχές· η ελευθερία μετακίνησης, εγκατάστασης και εργασίας φαίνεται να υποχωρεί, όταν στην άλλη πλευρά της ζυγαριάς τίθεται η διατάραξη της επικοινωνίας γονέα-τέκνου, χωρίς καμία πρόβλεψη αντίβαρου ή εξαίρεσης.
Τα κριτήρια που λείπουν
Η ρύθμιση δεν προβλέπει ρητές εξαιρέσεις ή κατευθυντήριες οδηγίες προς τον δικαστή -αντίθετα με άλλα άρθρα του ίδιου νομοθετήματος- για περιπτώσεις όπου η μετοίκηση επιβάλλεται από:
- Λόγους εργασίας (αποδοχή θέσης, μετάθεση, ή απώλεια της υπάρχουσας θέσης εργασίας στον τόπο κατοικίας)
- Λόγους υγείας (του ίδιου του γονέα ή του τέκνου)
- Λόγους εκπαίδευσης (σπουδές, επιμόρφωση, ειδικές εκπαιδευτικές ανάγκες του παιδιού)
- Ενδοοικογενειακή βία ή κακοποίηση (την ανάγκη απομάκρυνσης από νοσηρό ή επικίνδυνο περιβάλλον)
Η απουσία αυτών των εξαιρέσεων δεν είναι ουδέτερη επιλογή. Σε ένα σύστημα όπου η μετοίκηση εξαρτάται εξ ολοκλήρου από τη συναίνεση του πρώην συντρόφου ή από δικαστική απόφαση, ο κίνδυνος να μετατραπεί η άρνηση συναίνεσης σε εργαλείο πίεσης, εκδίκησης ή ελέγχου επί του γονέα/κηδεμόνα (συνηθέστερα γυναίκας) είναι ενσωματωμένος στη δομή του ίδιου του νόμου. Πρόκειται για ρύθμιση, η οποία στο όνομα της προστασίας του δικαιώματος επικοινωνίας, ενδέχεται στην πράξη να αποθαρρύνει γυναίκες που βιώνουν κακοποίηση από την αναζήτηση διαζυγίου ή ανεξαρτησίας και να έρχεται σε αντίφαση με κάθε πολιτική στόχευση για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας.
Επιπλέον, η ρύθμιση δε συνάδει με τη διακηρυγμένη πολιτική προτεραιότητα αντιμετώπισης του δημογραφικού προβλήματος: σε μια χώρα όπου η εσωτερική και εξωτερική κινητικότητα του εργατικού δυναμικού είναι συχνά προϋπόθεση επαγγελματικής και οικονομικής επιβίωσης, ένα καθεστώς που δυσχεραίνει τη μετακίνηση γονέων/κηδεμόνων λειτουργεί αντίστροφα προς κάθε στόχευση ενίσχυσης της οικογένειας.
Τι θα έπρεπε να αλλάξει
Μια συνεκτική πολιτική πρόταση σε αυτό το πεδίο θα όφειλε να περιλαμβάνει, κατ’ ελάχιστον:
- Ρητή πρόβλεψη εξαιρέσεων από την απαίτηση προηγούμενης συναίνεσης ή δικαστικής απόφασης, για τεκμηριωμένους λόγους εργασίας, υγείας, εκπαίδευσης και ασφάλειας.
- Κατευθυντήριες οδηγίες, ώστε η δικανική κρίση να μη σταθμίζει αποκλειστικά το δικαίωμα επικοινωνίας του ενός γονέα, αλλά να συνεκτιμά συστηματικά τους παραπάνω παράγοντες.
- Επιτάχυνση της δικαστικής διαδικασίας για υποθέσεις μεταβολής κατοικίας, ώστε να μην παραμένει σε εκκρεμότητα επί μήνες ή έτη ένα ζήτημα που άπτεται θεμελιώδους ατομικού δικαιώματος.
- Ειδική πρόβλεψη για περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας, με απαλλαγή από την απαίτηση προηγούμενης συναίνεσης όπου τεκμηριώνεται κίνδυνος.
- Εναρμόνιση με το άρθρο 12 ΔΣΑΠΔ και τα άρθρα 21 και 45 ΣΛΕΕ, ώστε κάθε περιορισμός να πληροί ρητά το κριτήριο της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας και όχι να λειτουργεί ως οριζόντιος κανόνας με εξαίρεση την ελευθερία.
Συμπερασματικά
Ο νομοθέτης έκρινε -το 2020 και εκ νέου το 2021 – ανεπαρκή μια ρύθμιση που επέτρεπε καταρχήν την ελευθερία μετακίνησης και έδινε στον δικαστή τη δυνατότητα να την περιορίσει, όταν το συμφέρον του παιδιού το επέβαλε και προτίμησε την αντίστροφη λογική: καταρχήν απαγόρευση, με δυνατότητα του δικαστή να την άρει. Η αντιστροφή αυτή δεν είναι τεχνική λεπτομέρεια· είναι μετατόπιση φιλοσοφίας. Και σε μια έννομη τάξη που δεσμεύεται τόσο από το Σύνταγμα όσο και από το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και τις Συνθήκες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μια τέτοια μετατόπιση οφείλει να δικαιολογηθεί με επιχειρήματα αναλογικότητας -όχι να περάσει σιωπηρά ως αυτονόητη.
Ευχαριστώ όσους είχαν την υπομονή να διαβάσουν τα γραφόμενα μου μέχρι τέλους.
Η εν πολλαίς αμαρτίαις περιπεσούσα φίλη σας νομικός,
Φωτεινή Σόφτη – Γιακουμάτου